公基小考点：解读《外商投资法》

      一、概述

什么是外商投资？即外国的自然人、企业或者其他组织直接或者间接在中国境内进行的投资活动。

2019年3月15日，十三届全国人大二次会议表决通过了《中华人民共和国外商投资法》，国家主席习近平签署第26号主席令予以公布，自2020年1月1日起施行。

二、新法解读

 

（一）开启引资新里程，扩大引资范围

第二条：

在中华人民共和国境内（以下简称中国境内）的外商投资，适用本法。本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下称外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：

（一）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；

（二）外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；

（三）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；

（四）法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。

本法所称外商投资企业，是指全部或者部分由外国投资者投资，依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。

穆松教育公务员考试辅导专家解读：

以前的“外资三法”分别是：1979年通过的《中外合资经营企业法》，1988年通过的《中外合作经营企业法》以及1986年通过的《外资企业法》。外资三法只适用于外国投资者的直接投资，外国投资者在我国投资的外资企业，中外合资企业，中外合作企业都是直接投资，这次外商投资法首次规定了外商投资包括直接投资和间接投资。外商投资法的通过扩大了外国投资法的适用范围，现在外国投资者以购买公司债券，金融债券或公司股票等有价证券实施的对我国的间接投资都可以被外商投资所规范。而且外商投资法第二条第四款规定了兜底条款。

 

（二）三法合一，外商投资更便利

第三条：

国家坚持对外开放的基本国策，鼓励外国投资者依法在中国境内投资。国家实行高水平投资自由化便利化政策，建立和完善外商投资促进机制，营造稳定、透明、可预期和公平竞争的市场环境。

第三十一条：

外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。

穆松教育公务员考试辅导专家解读：

外商投资法规定了便利化原则与透明度原则。透明度原则和便利化原则是近年国际贸易法中出现的新标准，而外商投资法将其运用到投资法领域，也具有非常大的意义。以而“三资法”并无此类事项的规定，其关于外资企业的构建管理等内容已经被《公司法》、《合伙企业法》等内容取代。此次《外商投资法》的制定将最终解决“外资三法”与《公司法》等企业组织法的重复与冲突的问题。

 

（三）确立“准入前国民待遇+负面清单管理”制度

第四条：

国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。

前款所称准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；所称负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。

负面清单由国务院发布或者批准发布。

中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者准入待遇有更优惠规定的，可以按照相关规定执行。

穆松教育公务员考试辅导专家解读：

事实上，准入前国民待遇加负面清单这一创制始于自贸区经验。准入前国民待遇要求在外资进入阶段给予国民待遇，也就是说，引资国应就外资进入给予外资不低于内资的待遇。世界各国较为普遍采用负面清单的方式，将其核心关注的行业和领域列入其中，未列入负面清单之中的行业和领域则不能对外资维持限制。

我国对外商投资者取消了逐案审批制管理模式，实行准入前国民待遇加负面清单的管理制度，对外商投资企业进行事中和事后监督，从而激发外商投资企业的效率，使内外资公平地进入市场竞争。

 

（四）平等参与市场竞争，给外商一颗“定心丸”

第十六条：

国家保障外商投资企业依法通过公平竞争参与政府采购活动。政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品、提供的服务平等对待。

第十七条：

外商投资企业可以依法通过公开发行股票、公司债券等证券和其他方式进行融资。

穆松教育公务员考试辅导专家解读：

草案明确外商投资企业可以依法通过公开发行股票、公司债券等证券以及其他方式进行融资。“外资三法”中并没有开设这一便利。在外资企业三法施行期间，由于对外商投资企业的组织形式限于有限责任公司，而申请上市公开发行股票的企业必须是依据《公司法》组建的股份有限公司，因此外商投资企业在国内证券市场上市一直存在障碍。这样不仅能够推动外商投资企业的发展，而且有利于带动国内企业优化结构，促进企业转型升级。

 

（五）保护外商投资资金汇入汇出下的权益

第二十条：

国家对外国投资者的投资不实行征收。

在特殊情况下，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对外国投资者的投资实行征收或者征用。征收、征用应当依照法定程序进行，并及时给予公平、合理的补偿。

第二十一条：

外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等，可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出。

穆松教育公务员考试辅导专家解读：

对于征收问题，第二十条规定的很明确。我国《物权法》中也有关于征收的规定，并且原则性地规定了进行“相应补偿”。对于征收与补偿问题，我们既要考虑到我国目前和今后签订的双边投资协定中的承诺义务，也应考虑尽量保持与《物权法》的一致。并且，近年来我国涉及直接投资的外汇管理规定不断简化。

 

（六）禁止使用行政手段强制转让技术

第二十二条：

国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益；对知识产权侵权行为，严格依法追究法律责任。

国家鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作。技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定。行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。

穆松教育公务员考试辅导专家解读：

国家依法保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，鼓励基于自愿原则和商业规则开展技术合作，技术合作条件由投资各方协商确定，不得利用行政手段强制转让技术。

 

（七）对外商投资不实行征收的原则以及合同履行的保障

第二十五条：

地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同。因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的，应当依照法定权限和程序进行，并依法对外国投资者、外商投资企业因此受到的损失予以补偿。

穆松教育公务员考试辅导专家解读：在以前的招商引资过程中，发现一些地方政府以红头文件形式开出优惠措施吸引外资，事后若因为各种原因不兑现承诺，企业要求兑现有关文件中承诺的要求在法庭上时常得不到支持。

 

（八）建立外商投资信息报告制度

第二十六条：

国家建立外商投资企业投诉工作机制，及时处理外商投资企业或者其投资者反映的问题，协调完善相关政策措施。

外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，可以通过外商投资企业投诉工作机制申请协调解决。

外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，除依照前款规定通过外商投资企业投诉工作机制申请协调解决外，还可以依法申请行政复议、提起行政诉讼。

穆松教育公务员考试辅导专家解读：

法案甚至还为外资提供了地方政府做出违规行为后的救济措施：规定国家建立外商投资企业投诉工作机制，协调完善外商投资企业投诉工作中的重大政策措施，及时解决外商投资企业反映的问题；外国投资者、外商投资企业可以依法成立和自愿参加商会、协会，维护自身合法权益。

 

（九）建立外商投资安全审查制度

第三十五条：

国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。依法作出的安全审查决定为最终决定。

穆松教育公务员考试辅导专家解读：

外商投资法建立了外商投资安全审查制度，保障国内市场安全、国家安全等方面。因为“三资法”制定的时代我国对于外资的态度是单方面的鼓励，尽可能的希望用国家优惠政策来引进先进技术和资金促进国家经济发展。

 

（十）首次引入了国际法上的反制措施

第四十条：

任何国家或者地区在投资方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施。

穆松教育公务员考试辅导专家解读：

我国首次在外商投资法上引入反制措施，有效维护我国国际投资领域的合法权益，对于那些对我国采取歧视性禁止和限制等措施的国家给予适当的回应，捍卫我国自身利益。

三、不足

 

（一）新法对外商投资总额及比例没有明确

原《合资企业法》第四条规定：“在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五。”根据原外资企业三法、以及以此为基础而发布的政府规范性文件都对外商投资企业的投资总额比例、注册资本等进行了严格的限制。但是，在《外商投资法》废止外资企业三法的情况下，对外商投资企业注册资本和投资总额比例是否继续进行限制没有进行明确。

 

（二）港澳台投资的法律适用问题

2019年3月15日国务院总理李克强在会见中外记者并答记者问时谈到：“港澳台投资是可以参照、或者比照适用刚刚通过的外商投资法，而且我们长期以来行之有效的一些制度安排和实际做法还要继续沿用，不仅不会影响，而且会有利于吸引港澳台的投资。”因此，今后对于港澳台投资，还需要出台一系列配套措施。

四、法律效力

本法自2020年1月1日起施行。《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》同时废止。

本法施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业，在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式等。

 

小测怡情

1.【单选】根据《外商投资法》的规定，在中外合资经营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例不得低于（  ）？

A.25%

B.30%

C.35%

D.没有要求

 

 

 

答案解析

1.【答案】D

【穆松教育公务员考试辅导专家解析】本题考查法律常识。《中华人民共和国中外合资经营企业法》(2016修正)第四条规定：“合营企业的形式为有限责任公司。在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五。合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损。合营者的注册资本如果转让必须经合营各方同意。”但是，《外商投资法》没有明确规定在中外合资经营企业的注册资本中外国合营者的投资比例。故选D。

 

2.【单选】《外商投资法》施行前，依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业，在本法施行后（  ）内可以继续保留原企业组织形式等。

A.一年

B.三年

C.五年

D.七年

 

 

 

 

2.【答案】C

【穆松教育公务员考试辅导专家解析】本题考查法律常识。《外商投资法》自2020年1月1日起施行。本法施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业，在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式等。故选C。

 

 

3.【单选】根据《中华人民共和国外商投资法》的规定，国家对外商投资实行的管理制度，说法错误的是( )。

A.国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度

B.在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇

C.国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇

D.负面清单由全国人民代表大会常务委员会发布或者批准发布

 

 

3.【答案】D

【穆松教育公务员考试辅导专家解析】本题考查法律常识。A选项，《中华人民共和国外商投资法》第四条第一款规定：国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。故正确，排除。B选项和C选项，《中华人民共和国外商投资法》第四条第二款规定：前款所称准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇;所称负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。故正确，排除。D选项，《中华人民共和国外商投资法》第四条第三款规定：负面清单由国务院发布或者批准发布。故错误，当选。故选D。